G2G zakázky jako kámen úrazu pro Ministerstvo obrany

Odborná i laická veřejnost v oblasti obrany aktuálně netrpělivě očekává, jakým způsobem se postaví Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) k návrhu společnosti DEFENCE EXPORT a.s. na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku s názvem Pásové bojové vozidlo pěchoty jeho modifikace – nákup, která byla zadána postupem mimo zadávací řízení. Je namístě si položit otázku, zda může mít takové podání šanci na úspěch u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nebo zda se jedná o obstrukční krok některé ze společností obranného průmyslu.

Podstatné pro posouzení věci bude nejen zákonná úprava (ZZVZ) [1], ale také pravidla EU pro tento typ zakázek, například směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81 ES o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti a pak Oznámení Evropské komise - s názvem Pokyny k zadávání zakázek mezi veřejnými správami v oblasti obrany a bezpečnosti (2016/C 4850/01). Samotné pokyny v sobě obsahují zmínku o tom, že Evropská komise má zájem na tom, aby nebyly ohroženy rovné podmínky na trhu. Výjimky pro tento typ zakázek by měly být vykládány restriktivně a nemají být využívány k obcházení směrnice.

Napadaná smlouva byla uzavřena mezi Českou republikou – Ministerstvem obrany, Švédským královstvím, které bylo zastoupeno vládní agenturou FMV a třetí stranou – společností BAE Systems Hägglunds AB. Ministerstvo obrany při uzavírání smlouvy na nákup nových BVP aplikovalo postup dle § 191 odst. 2 písm. c) ZZVZ. Tento postup znamená, že u zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti může zadavatel (v tomto případě Ministerstvo obrany) zvolit cestu zadání mimo zadávací řízení tam, kde se jedná o mezivládní (vláda vládě - G2G) dodávku vojenského či citlivého materiálu.

Uzavřená smlouva, respektive proces, který vedl k jejímu podpisu má několik slabších bodů (ne všechny jsou v tomto článku uvedeny), které mohou být důvodem pro uložení zákazu plnění smlouvy.

Především skutečnost, že smlouva byla uzavřena mezi třemi stranami, z nichž jedna není vládou ani samosprávou (v našem případě BAE Systems) jde proti čl. 1 odst. 9 směrnice (2009/81/ES). Pouze zakázky, které byly uzavřeny výlučně mezi dvěma veřejnými správami mohou tvořit zakázky zadávané veřejnou správou jiné veřejné správě. Rozpory, zda byly či nebyly naplněny G2G parametry této zakázky, vznikají ze dvou důvodů. Tím prvním je z pohledu některých právníků sporný charakter agentury FMV (tedy, že nenaplňuje podmínky subjektu smlouvy G2G), a druhým - tím zásadnějším důvodem je ingerence společnosti BAE do smluvních vztahů v rámci této zakázky.

Udělení zakázky prostřednictvím G2G by měla předcházet analýza trhu. Obsahem analýzy trhu by mělo být:

- jednoznačné zjištění, že zadání určité zakázky jiné veřejné správě je jedinou a nejlepší možností

pro splnění požadavků,

- zjištění, zda hospodářská soutěž neexistuje nebo prakticky není možná, případně zda hospodářskou soutěž možná je.

- přiměřené posouzení trhu.

Na stránkách Ministerstva obrany, konkrétně v odpovědi na žádost dle zákona o svobodném přístupu k informacím ze dne 13.02.2023[2], se Ministerstvo obrany nepřímo přiznává, že dotčenou analýzou k tématu G2G nedisponuje. Uvádí však, že: „V rámci přípravy zakázky jsou prováděny analýzy metodou DOTMLPFI (Doctrine, Organisation, Training, Materiel, Leadership and Education, Personnel, Facilities and Interoperability), které vedou ke stanovení schopností a požadovaných parametrů nové vojenské techniky (nejedná se o analýzu využití výjimky podle čl. 13 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES, ale pouze o metodologii NATO). Zpracovávají se studie proveditelnosti, provádí se průzkum trhu a předběžné tržní konzultace s cílem ověřit, zda je v případě dané veřejné zakázky hospodářská soutěž možná nebo nikoliv. Na základě takto získaných informací je navržen optimální druh zadávacího řízení, případně zadání veřejné zakázky s využitím obecné výjimky podle § 29 zákona o zadávání zakázek.“  Dále také právě nedostatečná analýza podkládající použití této výjimky, může být dalším ze slabých míst této G2G zakázky. Nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že pokud by z nestranné analýzy před zadáním zakázky vyplynulo, že jeden nebo více hospodářských subjektů z EU je schopen nabídnout řešení s větší efektivitou nákladů než zadání G2G, a pokud neexistuje objektivní odůvodnění zadat zakázku jiné veřejné správě, měl by zadavatel zahájit zadávací řízení v mezích zákona a v souladu s evropskou směrnicí.

ZZVZ v § 264 odst. 5 obsahuje ustanovení, že ÚOHS neuloží zákaz plnění, pokud jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. Že ÚOHS toto ustanovení využil, a tedy by nepřikročil k zákazu plnění, je nepravděpodobné (s ohledem na neexistenci časové tísně a současně darování funkčních BVP Ukrajině).

Při zohlednění výše uvedeného lze konstatovat, aniž bych chtěla předjímat rozhodnutí ÚOHS, že Ministerstvo obrany tahá opět za kratší stranu provazu a lze předpokládat opět perné chvilky při dotahování této dlouho očekávané armádní akvizice do konce. ÚOHS může totiž souběžně vedle uložení zákazu plnění smlouvy přistoupit i k udělení pokuty. Pokuta však pro Ministerstvo obrany není nejen ničím novým, ale také nemá žádný prevenční charakter. Ministerstvo obrany pokuty uložené ze strany ÚOHS po vinících nevymáhá a ani pro vymáhání nevidí důvod.[3]

Zakázka na BVP bezpochyby budí vášně. Na jedné straně díky své celkové hodnotě bezmála 60 mld. Kč, nejasnostem v oblasti zajištění životního cyklu a plnění českého podílu. Na druhou stranu předmět zakázky je řádně narozpočtován, vojáci novou techniku potřebují a také Česká republika má své mezinárodní závazky směrem k plnění výdajů na obranu. Nezbývá než doufat, že ÚOHS, který je nyní bez politických a lobbistických tlaků, konečně ukáže (nejen) Ministerstvu obrany správný směr pro zadávání G2G a obranných zakázek.

 

Autor: Mgr. Ing. Andrea Kneiflová